李大伟
2015年9月，国务院常务会议审议通过了《关于实行市场准入负面清单制度的意见》（下简称《意见》），明确指出市场准入负面清单包括禁止准入类和限制准入类，对前者规定市场主体不得进入，对后者则由行政机关依法决定是否准入或由市场准入按照政府规定合法准入。但对于将哪些核准环节均列入负面清单管理、禁止准入类负面清单包括哪些行业以及如何针对不同类型企业设置负面清单等问题，目前尚处于探讨阶段。
我国实施的市场准入负面清单和西方学术界的相关概念含义存在差异
西方学术界所提及的市场准入概念最初来自于商品贸易，后来又延伸到服务贸易领域。WTO《服务贸易总协定》明确规定了服务贸易的市场准入原则，由于商业存在（即通过在对方国家设立机构提供服务）的服务贸易模式实际上必然涉及投资问题，因此，投资的市场准入也进入了西方学术界研究范畴。由于市场准入是从国际贸易层面开始研究的，因此在西方学术界其从一开始的含义就集中于国外商品或服务与国内商品或服务的同等待遇（即国民待遇问题），中美双边投资协定谈判的负面清单基本也遵循这一内涵。
无论是WTO的商品贸易协定，还是服务贸易协定，其主导者都是以美国为首的欧美发达国家，因此其规定带有浓厚的美式自由贸易色彩。美国是联邦制国家，其国内法律体系和我国存在巨大差异，在美国设立企业、提供服务基本上在中央法律法规层面上的前置核准和同步核准条件非常少，特别是在服务贸易方面，前置核准环节更是几乎没有，加州、纽约州等地设立企业在地方层面也基本没有前置核准环节，主要以事中和事后监管为主。因此，西方主流学术界从未将环保、安全、节能等前置核准的各种环节放入市场准入领域进行讨论。
与美国相比，我国企业在投资时存在环保、安全、节能等领域的诸多前置核准环节，不同类型市场主体进入不同行业领域所面临的限制差异也较大，因此，建立针对所有主体的市场准入负面清单所面临的问题要远较美国复杂。
目前其他国家建立市场准入领域负面清单的经验
如前所述，类似美式市场经济管理模式的各国一般不会专门建立市场准入领域的负面清单，而多数未采取美式市场经济管理模式的国家政府管理能力较差，也很少建立全面的市场准入领域的负面清单。从目前看，印尼是少数建立了市场准入“负面清单”的国家（Negative List）。该清单包括十类内容，涵盖了对不同类型企业在不同区域的各种限制措施，具体可以分为以下三部分：一是由于特殊原因所导致的不允许商业化经营的领域，如印尼大部分国民为穆斯林，禁止赌场经营和大麻种植；二是对不同类型企业的限制条款（主要分内资、外资、微型企业、合伙制企业）。其中，各类企业之间也并无明确的界限。除部分为保护农户利益设置的行业外，所有行业的限制条款均是针对外资企业的限制，对内资企业并无限制，因此，实际上可以被认为是针对外资的负面清单。三是特殊申请许可，是指在现行法律框架下，出于非经济原因与其他行业相比需要特别申请的许可。如在制造业中，烟草工业、纸浆工业、特种纸张制造业、特种墨水制造业、甜蜜素制造业、制糖业、爆炸物制造、武器制造等行业被列为特殊许可行业。如在烟草行业，印尼政府出于宗教目的严厉禁止对新的企业发放烟草生产许可；纸浆工业需要获取森林采伐的许可证，等等。
综合而言，印尼负面清单有两大特点：一是重点集中于外资，除少数出于保护农民利益等因素考虑的行业之外，绝大多数行业的限制措施主要是集中于外资企业。二是强调差异化，除第一类禁止类是对所有市场主体“一视同仁”外，其他也均是差异化的内容，即便是“特别准入许可”，也指的是和同类行业相比的特殊准入许可。
建立市场准入负面清单制度的几大关键问题
（一）如何将涉及项目前置核准或同步核准的内容列入负面清单
在现实操作层面，无论是内资、外资企业，在投资中均面临着大量的项目前置核准事项。即便是列入备案制的项目，其相当一部分备案材料仍然需要各个部门核准。如基于《中华人民共和国城乡规划法》，国有土地使用权需要出具选址意见书；基于《节能法》，节能管理部门需要出台节能审查意见；《防洪法》要求出示洪水影响评价；《环保法》要求环境保护部门出示环评报告等。此外，不同行业由于行业特征差异，需要经历一些特殊的前置核准或同步核准事项，如食品行业新建项目必须要求获得食品安全许可，等等。《意见》也明确指出，市场准入负面清单要和国务院所公布的《行政审批事项目录》有效接轨，对于具体前置核准项是否应列入负面清单应分别讨论。
首先，绝大多数的前置核准项属于企业在生产经营中必须遵守的法律法规，无论是针对行业，还是针对不同类型的企业均不存在差异化待遇。这类前置核准项虽然具有合理性，但既不属于WTO服务贸易协定中的“市场准入”范畴，也并不隐含特殊的政策取向，其中相当一部分将逐渐改为事中事后监管和同步监管。因此，这类前置核准项不宜归入政府对某类行业或某类企业的市场准入限制，建议不列入负面清单，而列入政府的权力清单。
其次，不同类型企业不存在差别待遇，但存在明显行业差异性的核准环节。如我国对危险废弃物的处理有严格的规范，危废处理必须先在环保部门获取某种许可才能从事这类业务。再如，进入国防工业领域，也同样需要在军事机密等方面取得许可。对于这类核准环节，既可参考印尼的经验，将这类核准列入统一的“特别许可申请”一栏，也可考虑在权利清单中列出该项，而在负面清单中不予列出。
最后，既存在行业差异性，也存在企业类型差异性的核准环节。现实中，某个具体行业存在只有外资企业（或民营企业、国有企业、微型企业）才需要的特殊核准环节。如房地产业对外资企业就单独存在必须先取得开发的土地使用权才能新建房地产、严格限制返程投资房地产、双方不得订立保证任何一方的回报条款、结汇限制等。这属于典型的重点行业对不同类型的市场主体的差异化待遇，应列入负面清单中针对不同类型企业的“特别许可申请”一栏。
（二）是否将不同类型企业负责核准或备案机构、核准程序的差异列入负面清单
与发达国家不同，虽然近年来我国政府不断推进外商投资体制改革，在所得税、高新技术企业认定等领域逐渐统一了内外资企业的标准，但在企业设立、项目核准等环节上仍对外资企业和内资企业实施不同的管理模式。如外资企业设立主要依据《三资企业法》，需要由商务部门和工商部门共同核准；而内资企业设立则主要依据《企业法》，只需要由工商部门核准；外资企业的新建项目核准依据《外商投资项目核准暂行管理办法》，而内资企业则根据《企业投资项目核准暂行办法》，两者的核准部门、核准程序也存在一定差异。此外，在电信、运输等具体行业领域，我国专门出台了《外商投资道路运输业管理规定》《外商投资电信企业管理规定》，对外资实施单独管理。此外，我国国有企业的设立也必须报国有企业主管部门核准，和民营企业完全不同。
这种审核程序、审核机构上的差异并不等同于对内资企业、外资企业、国有企业实施差异化待遇。若将这种程序和部门差异列入负面清单，则所有行业均存在针对外资、国企或民企的“特别管理措施”，反而弱化了负面清单的实际意义。从长期看，我国正在编制中的《外资企业法》已开始调整这种审核模式，预计在一段时间后内外资的审核模式将逐渐统一。因此，应从核准或备案的真实内容和目的出发，只要不存在专门针对外资企业（或民营、国有）的实质性审核差异，就不列入负面清单。
（三）是否将技术标准、最低资本额限制、不同类型主体功能区对产业的差异化管理等列入负面清单
从国际通行惯例看，在技术水平、耕地占用、社会公共利益等方面对企业的约束原则上不应内外有别，因此，基本采取运用国内相关标准、技术法规等方式进行统一规范和约束的做法，而几乎不专门针对内外资企业在准入环节设置具体的产品、生产工艺等准入门槛，可以称作“外松内紧”。
过去我国相对倾向于由政府认定一些技术水平落后、环保效益差、占用耕地较多的代表性产品和生产工艺，在项目建设环节予以准入限制，但在企业经营中在环保、技术、资源节约等方面的监管力度却相对不足，在一定程度上存在 “外紧内松”的现象。据初步统计，这类行业和产品（如1000万吨以下常减压炼油、丁二烯橡胶等）在《产业投资指导目录》的限制类和淘汰类目录中则占到四分之三以上。此外，我国各个行业也存在对最低注册资本规模的要求，我国的主体功能区战略决定了限制开发、禁止开发地区的产业投资内容和优化开发区域、重点开发区域的产业投资准入门槛也存在巨大差异。
《意见》明确指出，负面清单要和《产业投资指导目录》有效对接。在具体对接方式方面，将这类限制措施不列入负面清单，代之以在负面清单的总论中要求各类投资者必须统一遵守国内相关技术标准、《产业投资指导目录》和国家发展规划等法律文件的条款。其原因在于，一是这类限制完全属于国内法范畴，不应在准入环节进行限制，更多应通过事中事后监管予以规范；二是这类限制其实不是对市场准入的限制措施，而是对建设项目的限制措施；三是从可操作性看，在技术标准、环保标准、占用土地等领域的规范变化十分迅速，且内容极为复杂，如果将这些内容放入负面清单，该清单的长度是惊人的，其调整难度是巨大的。
（四）如何设立禁止准入类负面清单的问题
从印尼的经验看，这种完全禁止的负面清单主要针对的是在本国禁止，但在其他国家可能合法的项目。如印尼将珊瑚建筑业、大麻种植、烈酒制造等列入全部禁止的清单，但在美国大麻种植就合法，一些太平洋岛国将珊瑚作为建筑原料也合法，绝大多数非伊斯兰教国家烈酒制造均合法。
我国必然存在对所有企业都禁止的领域，如色情、赌博、毒品、杀手等行业在我国显然是严格禁止；部分领域，特别是公共性质的领域也不允许采用商业运作模式，如一些官方权威数据的发布和基本的公共服务等。因此，我国的负面清单也应包含这两方面的内容。但对所有企业都禁止的经营领域无法穷举，因此，必须先有一个行业分类标准的参照系。由于我国统计局的行业分类体系中并无色情、海洛因生产、大麻种植等在我国非法行业的分类，因此，在该参照系建议参考美国、日本和欧盟的统计分类体系，而不参考我国国家统计局的统计分类体系。
设计我国市场准入负面清单的基本思路
针对所有市场主体市场准入的负面清单并无国际通行范式。建议我国市场准入的负面清单按以下三步进行设计：
第一步，用简练的法律语言对负面清单的一些原则性内容予以规范，特别是要强调市场准入负面清单的内涵和覆盖范围。诸如前文所提及的将前置核准环节、技术标准环节等移出负面清单，均要在这部分中巧妙地予以体现。如将各种统一的核准环节移出负面清单，则可以在其中加一句：“所有类型市场主体，在建设各类项目时，均需遵守国内涉及项目建设的统一法律法规”，这就可以将《环保法》的环评、《节能法》的节能意见等均列入到“项目建设的统一法规”中去，不会涉及和市场准入的矛盾问题。再如，针对最低注册资本限额的问题，也可以用一句话：“所有类型市场主体在生产经营活动中均需遵守《企业法》”来概述。再如，若《外资企业法》规定所有的外资企业新增项目均需报商务部核准或备案，而民营企业无需在商务部核准或备案，也可以用外资企业必须遵守《外资企业法》来概述，无需在后文的特别管理措施清单中纳入。
第二步，基于设立对所有企业禁止的负面清单，具体设计理念如前文所述。
第三步，针对不同类型企业的特别管理措施清单。具体而言，参考WTO《服务贸易协定》和印尼负面清单经验，将特别管理措施分为股比限制、特殊业绩要求和特殊准入许可三类；将企业类型分为国有、民营、外资、其他四类，具体形式如下表所示。基于上文的原则，基于现行的法律法规，针对每个具体的行业填入特殊准入许可的内容。
作者单位：国家发改委对外经济研究所