陈卫东
2016年4月26日，美国钢铁公司向美国国际贸易委员会（以下简称ITC）提出337调查申请，声称中国40家钢铁企业向美国出口和在美销售的碳钢和合金钢产品违反美国关税法第1337条款，请求ITC进行调查并发布有限排除令，以全面禁止被调查的中国钢铁企业将涉案的钢铁进口到美国，并停止令以禁止已在美国境内的钢铁产品的销售；同时，要求ITC发布普遍排除令和停止令，进一步禁止所有国外加工的钢铁产品进入美国。这一调查将2015年开启的钢铁贸易战再次升级，引发全球关注。
美国337调查的法律依据是现行美国《1930年关税法》第1337节（因其最初是第337条而通常被称为337条款），因其主要用于对侵犯知识产权特别是专利权的进口产品采取贸易限制措施而闻名。337调查已经成为令中国企业头痛的贸易保护措施。据统计，中国已经连续13年成为337调查涉案最多的国家。从2007年到2016年4月，美国共发起337调查392起，其中，涉华案件多达169起，占比43%。
与之前中国企业遭受的众多337调查相比，本案显得非比寻常。首先，本案发生在钢铁市场产能过剩成为全球性问题的大背景下，而各国出于转嫁矛盾的目的纷纷把矛头无端指向中国，中国钢铁产业已在世界市场中成为众矢之的、步履维艰；其次，这是美国首次针对中国钢铁产品的337调查，而之前美国商务部和ITC本身已经针对中国相关钢铁产品实施了多起反倾销和反补贴措施调查。再次，本案是在337调查中首例涉及运用网络攻击手段窃取商业秘密、侵犯知识产权的案件；最后，本案是337调查罕见地用于与美国反垄断法有关的调查，上一次类似的调查还要追溯到1978年针对日本钢铁企业的焊接不锈钢管案。
本案的申请人美国钢铁公司对中国钢铁企业的指控共有三项：第一，合谋定价，并操控产量和出口数量。第二，侵占和非法使用美国钢铁公司的商业秘密。第三，使用虚假原产地和生产商标识。具体来说：美国钢铁公司援引《谢尔曼法》（美国反垄断法主要法典）第1节，声称通过“中国钢铁工业协会”相互流通生产与价格信息、协调并拟定生产政策的方式，中国钢铁企业共同控制产量、出口量和价格，构成337条款下的“不公平竞争方法与不公平行为”。同时，美国钢铁公司主张，其曾投资数百万美元所研发的高强度钢铁的商业秘密在2011年因遭到来自中国黑客的攻击而遭窃。在网络攻击之前，中国钢铁企业并不掌握上述技术，而在窃案发生后，宝钢集团很快就成功开发出能商业化生产的高强度钢产品，其技术突破速度远超出美国当初研发相关技术所需要的时间。因此，美国钢铁公司质疑，正是中国钢铁企业盗用其商业秘密生产高强度钢，并出口至美国境内。最后，美国钢铁公司声称，部分中国企业通过虚假文件或通过其他国家转运商品规避美国商务部针对中国热轧钢、冷轧钢、不锈钢和油井管等产品的进口所加征的反倾销税和反补贴税。以油井管为例，在2009年对华产品双反调查（即反倾销和反补贴合并调查）前，台湾、马来西亚、泰国和越南出口到美国的油井管均未超过5万吨，而2009年后，台湾对美出口却增加到5万吨以上，而马来西亚、泰国和越南对美出口更是跃升到20万吨。类似的情况也发生在上述其他产品的出口上。美国钢铁公司声称，使用虚假文件和转运的手法谎报原产地规避反倾销税和反补贴税，有意欺骗美国海关和国内消费者，足以构成《兰哈姆法》（美国商标法）项下的“原产地的混淆、误导与欺瞒”。最后美国钢铁公司声称，中国钢铁企业的上述行为导致美国国内钢铁企业的严重亏损和失业率上升，从而构成对美国国内产业的损害或破坏。
正是这样一份充斥着无端猜测和主观臆断的申请书，启动了历史上罕见的、超越知识产权问题的337调查，注定了本案从立案申请伊始就备受争议，其案件进程也一波三折。尽管被调查的中国钢铁企业提交了公共利益评论并要求ITC不应该立案，但5月26日，ITC仍正式立案发起调查。立案后不久，在7月11日，ITC行政法官却发布初裁，以“本案所涉事项部分属于反倾销和反补贴法问题”，需要通知美国商务部为由暂时中止了调查。8月5日，ITC又发布了复审决定，推翻了初裁，要求继续进行调查。
之前对于本案调查期定为16个月（即将于2017年10月2日公布终裁），然而由于前述的调查中止，最终调查期限因此顺延。根据本案的申请人的申请和ITC的权限，ITC可能发布的限制措施包括：第一，有限排除令：根据关税法第1337条（d）款，禁止中国涉案企业未来出口至美国、销售至外国或送至外国加工，或直接出口、销售至美国的不公平竞争的碳钢和合金钢进入美国境内。第二，停止与禁止令：根据关税法第1337条（f）款，禁止中国涉案企业，及其分公司、关联公司与其代理人在美国国内从事进口、销售、分销、广告、转让涉案产品。第三，普遍排除令：根据关税法第1337条（i）款，禁止所有出口至美国的不公平销售的碳钢与合金钢进入美国境内。第四，依据ITC的职权采取其认为必要的其他救济措施。因此，一旦ITC做出肯定性裁定，中国企业的相关产品将面临着被长期甚至永久禁止进入美国市场的风险。
337调查的程序主要包括三步：第一，立案审查、行政法官调查和初审；第二，ITC复审和发布最终裁定；第三，ITC向美国总统提交措施建议，总统最终决定是否否决ITC建议的措施。而且，对337条款下措施，当事方还可以上诉到美国联邦巡回上诉法院进行司法审查。更重要的是，针对涉嫌违反WTO规则的337措施，还可以通过涉案企业的本国政府到WTO起诉来维护出口方应诉企业的权利。因此，尽管本案已经勉强通过了立案和进入行政法官初审这一关，在最终对中国涉案产品采取有限排除令甚至普遍排除令的措施之前，还需要通过以下两重关隘：
第一，由于案情复杂，ITC是否最终做出肯定性裁定尚未可知。尽管本案申请人提出了支持其三项诉求的相关初步证据，但这些诉求和证据要么是申请人的主观臆测缺乏事实依据（如第二项），要么与中国相关产品已经被采取的反倾销和反补贴措施有密不可分的关系（如第一项和第三项）。因此，ITC在复审阶段时，也需要解决三大难题：能否有确凿的事实证据支持对中国企业利用网络攻击窃取美国公司商业秘密的指控；能否将合谋定价的行为与反倾销和反补贴调查中的“低于市场价格”的不公平竞争行为区别开来，从而不会因同一行为导致双重救济措施；能否将使用虚假原产地和生产商标识与本属于反倾销和反补贴中的规避调查区别开来，从而不会因同一行为导致双重救济措施。如果ITC不解决上述问题，其裁定将涉嫌违反WTO规则。中国涉案企业应该在抗辩过程中，识别和驳斥申请方在法律和事实方面存在的问题，协助ITC更合理地认识本案在立案基础、管辖职权和法律适用方面存在的诸多问题，推动ITC最终作出否定性裁定。
第二，由于产品特殊，美国总统是否最终否决救济措施也不确定。即使ITC于2017年底作出肯定性裁定，但从程序上，ITC仅有救济措施的建议权，是否采取措施，还要取决于美国总统在两个月内是否否决ITC建议的措施。在1978年针对日本钢铁企业对美出口的焊接不锈钢管案中，尽管ITC作出了肯定性裁定，但时任总统卡特基于公共利益考虑仍否决了ITC建议，从而导致该案无果而终。尽管美国的下一任总统（不论是现共和党候选人特朗普还是民主党候选人希拉里）在其竞选过程中都强烈表达了保护美国国内产业、抑制中国产品竞争的立场，但中国政府和企业协会仍可以通过各层面的协商渠道，说明对涉案产品采取有限排除令等救济措施并不有利于美国的下游产业（如汽车行业）和消费者，同时，337调查并未解决与反倾销和反补贴措施的重复救济的问题，最严重的是该措施将极大地损害中美正常经贸关系，从而游说美国最高决策层出于公共利益考虑否决ITC的建议。
尽管做了上述努力，仍不排除ITC作出肯定性裁定和美国总统不否决救济措施的可能性。届时，除了中国企业在美国联邦上诉法院提出司法审查诉讼外，中国政府有必要根据《对外贸易法》对美出口至中国产品或服务采取相应的对等限制措施，并在WTO争端解决机制对美国的337条款本身和本案措施提出起诉。
值得注意的是，美国337条款及其措施曾经在GATT时期和WTO时期三次被诉，特别是在1987年欧共体起诉的“1930年关税法337条款案”中，专家组作出了美国337条款与GATT第3条第4款下的国民待遇不符，且不能援引GATT第20条一般例外条款证明正当的裁定。尽管美国337条款已历经1988年《综合贸易与竞争法》和1994年《乌拉圭回合协定法》的修订，但其原来存在的与GATT第3条国民待遇义务不符的“问题做法”仍未实质性改变，结合本案ITC裁定中可能存在的将337措施和双反措施并用从而导致针对同一行为的多重救济措施的问题，我们可以抓住中国产品的待遇低于美国国内产品在其反垄断调查中的待遇从而构成对GATT第3条的违反等重点问题，对337条款本身和本案措施提出挑战，维护中国政府和企业的正当权益。（本文受教育部人文社会科学重点研究基地重大项目资助）
作者系对外经济贸易大学法学院教授