朱作鑫
近日，《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》在中国政府法制信息网上全文公布，征求社会各界意见。作为一部专门规范县级以上地方人民政府行政决策程序的行政法规，《重大行政决策程序暂行条例》面向社会公众公开征求意见，意味着这部行政法规距离正式出台又向前迈进了一大步，也标志着党的十八大以来全面推进依法治国、建成法治政府的目标不断向前推进。笔者试图从我国行政决策程序立法的法律渊源、国外有关行政决策规制情况以及当前重大行政决策程序立法进程等方面进行梳理研究，发表个人之管见，以期抛砖引玉，对加强我国行政决策立法工作有所裨益。
我国行政决策程序立法的法律渊源
法律渊源，即法的各种具体表现形式，主要是由不同国家机关制定或者认可的，具有不同法律效力或者法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称（刘昕杰，2011）。在中国特色社会主义法律体系的语境下，当代中国法律渊源主要是以宪法为核心的各种制定法，主要包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、自治条例和单行条例、地方政府规章等。同时，党和国家的政策在社会中发挥重要的作用，事实上构成一种重要的法源（陈金钊，2002）。据此，我国行政决策程序的法律渊源主要包括以下两个方面：
一是中央层面的制度安排。科学化、民主化、规范化的行政决策是依法行政的应有之义，加强行政决策程序方面的制度建设一直是全面推进依法行政的重点领域。早在2004年出台的《国务院关于印发全面推进依法行政实施纲要的通知》中就明确提出要健全行政决策机制，完善行政决策程序、重大行政决策在决策过程中要进行合法性论证，建立健全决策跟踪反馈和责任追究制度。2004年《国务院办公厅关于贯彻落实全面推进依法行政实施纲要的实施意见》要求“积极研究界定各级政府、政府各部门的行政决策权，完善政府内部决策规则、决策程序以及行政决策的监督制度和机制”；2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》进一步提出要完善市县政府行政决策机制，市县政府及其部门要建立健全公众参与重大行政决策的规则和程序。党的十八大以来，特别是党的十八届四中全会以来，党中央、国务院更加重视建立和完善行政决策程序方面的规则和制度措施，将行政决策程序的法治化作为建成法治政府，全面推进依法治国的有力抓手和重要保障。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出完善行政程序法律制度，健全依法决策机制。2013年《国务院关于印发〈国务院工作规则〉的通知》提出“国务院及各部门要完善行政决策程序规则”。国务院2013年立法工作计划将“重大行政决策程序条例”列为研究项目。国务院2014年、2015年立法工作计划均将“重大行政决策程序条例（重大行政决策程序暂行条例）”作为“深化行政体制改革、加强政府自身建设需要制定的行政法规”，列入预备项目。国务院2016年、2017年立法工作计划进一步将“重大行政决策程序暂行条例”列为全面深化改革急需的项目，要求根据改革进程和改革方案，抓紧办理，尽快完成起草和审查任务。
上述党中央、国务院出台的一系列规范性文件体现了我国对行政决策程序法治化的重视，为我国行政决策程序法治化提出了具体要求，描绘了基本的制度框架，展望了符合我国国情的前景。但需要看到的是，这些规范性文件并不是专门针对行政决策程序所作的法律规定，从严格意义上说，我国目前在中央（国家）层面尚未正式出台统一的行政决策程序立法（张靓，2015）。
二是地方出台的行政决策程序法律规定。与中央层面尚未出台统一的行政决策程序法律、行政法规不同的是，近年来一些具有立法权的地方在中央有关规范性文件的指引下，纷纷从本地区的实际情况出发，制定出台地方性法规和地方政府规章，对本地区行政机关的决策程序特别是重大行政决策程序作出相应规定。在地方性法规方面，广州市人大常委会通过的《广州市依法行政条例》中设置“行政决策”专章，对行政决策程序、机制等作出具体规定。在地方政府规章方面，据有关法律资源数据库统计，自2003年以来，设区的市级以上地方人民政府出台了数十部有关行政决策（重大行政决策）的地方政府规章。其中，既包括一般性的程序规定，如《重庆市政府重大决策程序规定》《淮南市重大行政决策程序规定》《云南省重大行政决策程序规定》；也包括行政决策事项、听证程序、公示以及责任追究等具体方面或者某个环节的立法，如《汕头市人民政府重大行政决策量化标准规定》《内蒙古自治区重大行政决策程序规定》《深圳市人民政府重大决策公示暂行办法》《深圳市行政决策责任追究办法》。可见，地方人民政府及其所属部门履行行政管理和提供公共服务等法定职责，在日常工作中会作出大量直接面向行政相对人的行政决策，并承担由此产生的行政责任。随着依法行政、法治政府理念的不断深化，行政机关在行政决策程序立法方面显示出较强的积极性，希望在中央政策的指引下通过出台相应的地方性法规和地方政府规章对自身行政行为作出法律规范，确保在法律框架内作出行政决策，以避免给具体工作造成不良影响。
主要发达国家有关行政决策程序规制概况
从美国、日本、德国等行政法律部门较为完备的主要发达国家立法实践来看，这些国家均将行政决策程序作为行政程序法规制的重要领域，主要从行政决策听证制度和行政决策咨询制度等方面出发，在本国的行政程序法中作出相应规定。
在行政决策听证制度方面，美国《联邦行政程序法》采用逐条列举的方式，规定了制定规章的正式程序、制定规章的非正式程序、裁决的正式程序和裁决的非正式程序等四种程序，每一种类程序有其相应的程序规则。美国对行政决策的听证分为正式的行政裁决程序和非正式的行政裁决程序，前者包括听证前的通知、中立人员主持听证、当事人陈述意见、当事人可请律师等专业人士陪同出席听证会以及根据听证会笔录作出裁决等内容，后者主要是行政机关收集信息、与公众交流的过程。日本《行政程序法》则规定了通知方式、代理人、参加人、调览文书、听证主持人、听证审理方式、听证终结、听证笔录、听证之后如何作出决定、声明不服之限制等内容，非常详尽、系统。
在行政决策咨询制度方面，美国1972年专门出台了《联邦咨询委员会法》，规定决策决定权属于行政机关，但咨询委员会具有技术性咨询职能，同时对专家咨询机构的设立和咨询过程的信息公开等作出相应规定。德国《联邦行政程序法》对专家咨询委员会的设立和运行的一整套程序作出了详尽的规范，要求“政府决策的一切公开项目都必须公之于众，以招标形式委托咨询机构进行预测和评估，咨询的结果需由政府部门组成的专家顾问委员会审核通过后，方能实施”。
对我国当前行政决策程序立法的几点认识
（一）我国现行行政决策程序法律制度存在不足
通过考察前述现行有关行政决策程序的地方性立法不难发现，由于当前我国在中央层面尚未就行政决策程序（重大行政决策程序）出台专门的法律规定，现行有关行政决策程序立法从外在形式到实质内容都存在明显不足，具体表现为：一是立法碎片化现象严重，在国家层面缺少一部统领性的行政决策程序基本法律制度作为引领和指南。目前主要是一些地方性立法从地方事权出发对当地行政机关的行政决策程序作出规定。二是立法层级低，权威性有限。虽然一些地方通过地方性法规和地方政府规章的形式对行政决策程序做出规制，但受立法权限限制，效力层级较低，而一些法律、行政法规中虽然存在与行政决策程序相关的规定，但毕竟不是主要规制对象，执行力会因此打折扣。三是立法适用的空间范围窄，容易造成攀比。地方性法规和地方政府规章只能对本行政区域的行政决策事项作出规定，这固然可以反映本地方的特色和实际情况，但也由此出现了不同地方性立法对行政决策过程中同一或者类似事项的规定不尽一致等问题，造成相互攀比乃至引起不必要的争议。
（二）制定《重大行政决策程序暂行条例》之价值分析
法的价值，反映了法律制度作为上层建筑对人类生产生活等经济基础的能动作用。行政决策程序法律制度属于上层建筑领域，其发达程度受制于行政决策程序现状，又反过来影响和制约行政决策程序进程；作为中国特色社会主义法治体系的有机组成部分，其构建过程既要尊重和反映中国行政决策程序的内在规律，也要符合中国特色社会主义法治体系总体发展规律和体系逻辑。从中国行政决策程序实践经验出发，制定出台专门的重大行政决策程序行政法规，从国家层面对重大行政决策程序的基本原则、领导体制、主要制度、法律责任等方面作出框架性的顶层法律设计，以确保重大行政决策程序战略具有宏观法律指引，具有形式意义和实质意义上的双重价值，符合构建中国特色行政法律体系的内在要求，有利于充分发挥法律的科学性、前瞻性和良好的调整功能，解决行政决策程序过程中存在的突出问题，进一步推进全面依法行政。
1.在形式价值方面，制定专门的《重大行政决策程序暂行条例》具有合理性和可行性。制定专门的《重大行政决策程序暂行条例》，有利于克服前述重大行政决策程序法治建设中存在的立法碎片化、立法层级低等形式上的缺陷，从而使重大行政决策程序法律制度具有形式合理性。作为因来源不同而具有不同效力意义和作用的法的外在表现形式，合适的法律形式能够更好地发挥法律规范的作用，取得良好的法律效果（张文显，2007）。重大行政决策程序立法也不例外。当前中国重大行政决策程序立法存在碎片化、层级低以及内容不一致等突出问题，影响了法治的权威性和统一性。因此，有必要在现有分散的涉及重大行政决策程序立法资源基础上，制定一部体系性和框架性很强、具有综合协调作用的重大行政决策程序基本法，对现行法律、法规、规章以及规范性文件中有关重大行政决策程序的基本原则、基本制度等进行系统化的梳理，并结合重大行政决策程序的实际和未来趋向，在重大行政决策程序基本法中明确界定重大行政决策程序主要法律概念和基本原则，统筹整合存在于不同法律形式中的重大行政决策程序具体制度，清理消除这些法律形式之间存在的矛盾和缺陷，完整、全面、准确地反映重大行政决策程序对法律规范的专门要求，从而使重大行政决策程序立法具备形式合理性，更加统一协调、严密完备。
具体到立法形式方面——是制定一部普遍意义上的行政程序法，在其中对所有的行政决策程序作出规定，还是针对重大行政决策程序先出台专门的行政法规——学界对此曾存在不同看法。笔者认为，就重大行政决策程序有关事项先行出台专门的行政法规——《重大行政决策程序暂行条例》更加具有可行性。一方面，行政程序关系到行政机关工作的方方面面，具有极为宽泛的外延范围，其政治性和政策性强、涉及面广、情况复杂等特点决定了制定统一的行政程序法并非一蹴而就的事情；特别是在当前各方面对制定统一的行政程序法的立法必要性和可行性、适用范围、规范对象以及拟设定的主要制度等尚存在不同认识的情况下，短期内出台并不现实。而从当前《重大行政决策程序暂行条例》的制定背景来看，党中央、国务院有关政策文件已经指明了立法方向，对重大行政决策程序的地方立法成果不断出现，学界主流观点对先行制定出台《重大行政决策程序暂行条例》也达成了共识，这些为开展重大行政决策立法创造了良好的现实条件、打下了坚实的基础。此外，从当前地方人民政府及其所属部门的决策实践来看，重大行政决策对行政相对人的权利义务、社会稳定、经济发展等方面往往会发生更为重大的影响，如何避免在重大决策过程中“拍脑袋”、因决策不当引发不良后果以及事后难以追责等问题，更加需要通过立法予以规范。因此，由国务院出台专门的《重大行政决策程序暂行条例》，从行政法规层面对地方人民政府重大行政决策程序作出统一规定，符合我国当前行政决策工作实际和立法客观规律，相比于出台普遍性的行政程序法更加切实可行，既有利于加快立法进度，更好地为当前行政决策工作提供法治保障，同时也有利于将来在施行过程中总结经验，并适时修改完善乃至上升为法律。
2.在实质价值方面，制定专门的《重大行政决策程序暂行条例》可以树立先进的重大行政决策程序法治理念，确保各方面更加理解和执行重大行政决策程序法律规定，使重大行政决策程序更加规范，更有效益，从而推动重大行政决策程序立法从形式合理性向更高的实质合理性迈进。一方面，如前所述，党中央高度重视依法决策，特别是党的十八届四中全会明确要求依法全面履行政府职能，健全依法决策机制，推进机构、职能、权限、程序、责任法定化。制定出台《重大行政决策程序暂行条例》，就是按照法定程序将党的主张转化为国家意志，将政策措施上升为法律制度，使之对全体社会成员发生效力，确保党的意志体现在法治建设中，使重大行政决策程序服从服务于党、国家和人民的根本利益。另一方面，从《重大行政决策程序暂行条例》征求意见稿有关立法目的描述来看，出台这部行政法规的直接目的就是为了健全科学民主依法决策机制，规范重大行政决策行为，提高决策质量，保证决策效率，由相对超脱的国务院法制机构负责起草这样一部行政法规，可以有效消除部门利益和地方本位，确立、固化真正先进的公平效益中心主义法治理念，而基于更为先进的立法理念制定的重大行政决策程序基本法，不仅各项具体规定能够科学合理、完备全面、清晰易懂，还能够强化法律制度在实践中的权威性与执行力，有助于克服重大行政决策程序跨领域和分散性特点所带来的法律实施上的冲突、矛盾等诸多负面影响，推进行政决策科学化、民主化、法治化，提高政府决策的公信力和执行力，为重大行政决策程序守法活动、执法活动、司法活动和法律监督提供统一协调、科学严谨的法律依据，促进重大行政决策程序法律适用过程中各项权能的有效配置，从而实现立法在实质意义上的合理性，有力推进中国特色的重大行政决策程序法律制度良好有序、稳妥高效地运行。
（三）重大行政决策程序立法中值得关注的两个问题
从目前已向社会公开征求意见的《重大行政决策程序暂行条例》的内容来看，征求意见稿分为总则、决策动议、公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定、决策执行、法律责任和附则等10章44条。可以说，这些规定符合党中央、国务院有关行政决策工作方面的政策精神，吸收借鉴了当前地方有关立法成果和国外成熟经验，对地方人民政府做出重大行政决策过程中存在的主要问题作出了针对性的规定，本文不再对此进行赘述。但从当前立法现状和具体工作实践出发，在审查修改《重大行政决策程序暂行条例》时，有两个方面的具体问题似乎应予以必要的关注和考虑：
一是我国现行法律法规尚未就“行政决策”作出法律上的界定，可以说“行政决策”的外延和内涵均非常宽泛，而从征求意见稿的相关规定来看，主要是采取概况列举的方式罗列“重大行政决策”的主要分类，对“行政决策”这一概念本身并没有定性。然而需要看到的是，实际工作中往往很难将“行政决策”与行政立法、行政机关制定标准等行政行为截然分开，导致在具体适用过程中可能会出现法律不协调乃至冲突的问题。为避免给工作造成被动，在条例起草时，可能需要考虑厘清行政决策与行政立法、标准制定等行政行为的界限。举例而言，在行政立法过程中，如果准备将涉及公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施纳入相关法律规定，是属于立法工作呢，还是应该纳入行政决策范畴？到底是应该履行《重大行政决策程序暂行条例》规定的程序，还是应该执行《中华人民共和国立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》相关规定？除此之外，根据《中华人民共和国标准化法》的规定，有关行政机关负责制定强制性标准，由于强制性标准涉及保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足社会经济管理的基本要求，具有法定的强制实施效力，对行政相对人发生极强的约束力，这些标准的立项等制定规则与行政决策动议、决定等程序似乎也存在着交叉。对此，建议在立法时若实在难以从文字表述上对“行政决策”作出定性规定，那么可考虑设置专门的衔接性除外条款，明确规定将行政立法、制定标准等程序排除出行政决策程序，避免出现法律规定之间的交叉冲突。
二是将来条例正式出台后，对行政机关做出“重大”行政决策的具体程序在行政法规层面已经有了统一明确的法律规范，但是需要注意的是，条例只是对“重大”行政决策作了相应的法律规定，而对于“重大”以外的其他行政决策，目前尚没有明确的法律规定。工作中可能会出现行政机关基于便利自身工作等种种因素考虑，以“一般”行政决策规避“重大”行政决策的法定程序，对此，是否可以考虑在条例中增加规定相应的救济机制和纠正机制，即对行政相对人而言，若发现行政机关以“一般”行政决策规避“重大”行政决策法定程序的情形，可以向上级行政机关或监察机关投诉、举报；对行政机关系统而言，上级行政机关通过受理投诉、举报或者在检查工作中发现下级行政机关出现此类情形，亦应负有主动纠正之职责。
作者单位：国务院法制办